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法学汇 | 遵循“独立性”乃正确适用帮信罪之关键

时间：2022-06-16

来源：最高人民检察院

编辑：王思

录入：王思

审核：徐丽军

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➤ 帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的典型立法例，其帮助行为并不限于共同犯罪中的帮助行为，还包括其他的帮助行为。

➤ 中立帮助行为，不仅包括行为客观表现的中立，还包括行为人主观内容的中立，同时该中立帮助行为应对相关犯罪行为的实施起到一定的促进作用。因此，当行为人所追求的目的并不具有合法性时，外表中立的业务行为便不属于中立帮助行为的范畴。

自2015年刑法修正案（九）设立帮助信息网络犯罪活动罪以来，有关该罪的立法原意和司法适用等问题便一直争论不休。如，该罪是否属于帮助行为正犯化的立法例，是否要将所有的网络中立帮助行为都纳入刑法规制范围等。这些问题事实上已成为刑法理论争议焦点和司法实践难点。在此，就上述问题展开讨论，以期对司法实践中帮助信息网络犯罪活动罪的认定有所裨益。

设立帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的典型立法例

随着网络技术的深入发展，网络犯罪活动的分工也日益细化。为了对犯罪分子利用网络从事犯罪活动进行全方位打击，刑法通过设立帮助信息网络犯罪活动罪专门对一些网络犯罪的帮助行为进行类型化规制。理论上通常认为，刑法中将原本并不符合基本构成要件的帮助行为直接规定为独立的正犯行为，并根据刑法分则基本犯罪构成及形成的罪名予以定罪处罚，是帮助行为正犯化现象。当然，对于帮助信息网络犯罪活动罪是否属于帮助行为正犯化的立法例，学界尚有争议。有观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪并非帮助行为正犯化的立法例，而仅是一种对帮助犯的量刑规则。笔者将此观点称为帮助行为量刑规则说。根据该观点，帮助信息网络犯罪活动罪的本质仍然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，因此便不再适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定。然而，笔者认为，帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的典型立法例，帮助行为量刑规则说不具有合理性。

首先，我国刑法分则条文中的犯罪均是以单独的正犯为模板加以规定的。这是立论的基础，否则就无法在同一个层面上展开讨论。按照传统刑法理论，一旦刑法分则通过设立新罪的方式将相关帮助行为规定为犯罪行为，该帮助行为便属于刑法分则所规定的独立正犯行为。

其次，帮助行为正犯化是一种刑事立法的实然选择。帮助信息网络犯罪活动罪的设立，更多体现的是立法应对网络时代中各种社会风险的刑事政策导向。而帮助行为量刑规则说的核心结论是，对帮助信息网络犯罪活动的行为应按照帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑予以处罚，这是一种司法适用中的责任认定问题，属于解释论的讨论范畴，两者之间并不矛盾。因此，不能以解释论中的帮助行为量刑规则说否定立法论中的帮助行为正犯化。

再次，帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为，既包含可以被认定为共同犯罪中“帮助犯”的帮助行为，也包含其他帮助行为。根据传统的共同犯罪理论，共同犯罪的成立需要满足行为人之间具有共同犯罪的故意以及正犯行为构成犯罪等条件。而帮助信息网络犯罪活动罪所规制的网络帮助行为并不以共同犯罪的故意和被帮助人构成犯罪作为入罪条件。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第13条也对此作出了明确规定。可见，帮助信息网络犯罪活动罪已将一部分无法被传统共同犯罪理论认定为帮助犯的网络帮助行为纳入了刑法规制范围。同时，即便根据共犯限制从属性理论，帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为也并不全部属于共同犯罪中的帮助犯。如，在帮助网络犯罪情形中，当被帮助人实施相关犯罪行为未达到罪量标准时，根据共犯从属性原理，帮助行为不可能构成原共同犯罪中的帮助犯。但是，该类网络帮助行为只要达到“情节严重”的程度，依然可以构成帮助信息网络犯罪活动罪。可见，帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为并不限于共同犯罪中的帮助行为，还包括其他的帮助行为。

最后，在相关网络帮助行为被正犯化之后，对帮助信息网络犯罪活动行为的教唆行为可以构成正犯的教唆犯。这是帮助行为正犯化之后对教唆行为定性的影响。比较而言，在帮助信息网络犯罪活动罪设立之前，相关教唆行为只能被认定为帮助犯的教唆犯。就此来看，帮助行为正犯化的影响并不限于设立帮助信息网络犯罪活动行为的量刑规则，还包括对有关教唆犯认定的影响。

不应将所有网络中立帮助行为均归入帮助信息网络犯罪活动罪

根据刑法第287条之二，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。有观点据此认为，在帮助人对被帮助人利用信息网络实施犯罪明知的前提下，即便帮助人实施“中立”性质的业务行为，也可能构成犯罪，这突破了对网络中立帮助行为的入罪限制。对此观点，笔者不能认同。所谓中立帮助行为，不仅包括行为客观表现的中立，还包括行为人主观内容的中立，同时该中立帮助行为应对相关犯罪行为的实施起到一定的促进作用。因此，当行为人所追求的目的并不具有合法性时，外表中立的业务行为便不属于中立帮助行为的范畴。就此来看，帮助信息网络犯罪活动罪中所规制的行为绝大部分都不属于中立帮助行为。当然，如果行为人主观上完全不知道被帮助人将实施网络犯罪，即便相关的业务行为客观上对被帮助人实施犯罪产生了促进作用，行为人的中立帮助行为也不可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。

一般而言，刑法分则中的“明知”包含确实知道和应当知道两种情形。就帮助信息网络犯罪活动罪构成要件中的“明知”而言，如果帮助人确实知道被帮助人将实施网络犯罪行为，则帮助人当然属于明知他人利用信息网络实施犯罪的情形。但是，如何认定帮助人“应当知道被帮助人利用信息网络实施犯罪”则是一个难点。对此，《解释》第11条对实践中可以认定为“应当知道”的情形进行了一些列举。这意味着司法解释认为从事中立性质工作的业务人员在面对这些情形时，往往知道或大概率知道被帮助人可能实施网络犯罪，此时，可以推定帮助人对被帮助人实施网络犯罪持一种明知的主观心态。需要注意的是，面对海量业务，每个网络服务商或通讯服务商的业务人员都会意识到，自己所办理的相关业务可能被用于实施网络犯罪。如果将这种业务人员正常的主观推断或情境设想的心态归入“应当知道”的范畴，就可能扩大了帮助信息网络犯罪活动罪的认定范围。据此，对于从事中立性质工作的业务人员而言，司法机关应当从严把握帮助信息网络犯罪活动罪中“应当知道”的认定标准。

帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪之间的竞合及罪数处理

在刑法设立帮助信息网络犯罪活动罪之后，原先可能构成网络共同犯罪的帮助行为直接成为该罪的正犯行为，由此产生两个问题：一是行为人在构成帮助信息网络犯罪活动罪的同时是否还构成其他犯罪的共同犯罪；二是行为人在实施帮助信息网络犯罪活动行为后又实施其他犯罪行为，此时应如何定罪量刑。

关于第一个问题，帮助信息网络犯罪活动罪的成立并不影响行为人构成其他犯罪。对此，刑法第287条之二第3款明确规定，有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这意味着，相关网络犯罪的帮助行为在构成帮助信息网络犯罪活动罪的同时，还可能构成其他犯罪的帮助犯或正犯。此时，应根据不同犯罪法定刑的轻重来认定。其一，行为人成立帮助信息网络犯罪活动罪并不影响其同时构成其他犯罪的帮助犯。如，行为人为下游网络诈骗犯罪提供技术支持的行为既构成帮助信息网络犯罪活动罪的正犯，也可能同时构成诈骗罪的帮助犯。此时，应对行为人被认定为诈骗罪帮助犯所获量刑幅度与帮助信息网络犯罪活动罪的量刑幅度进行比较，适用刑法第287条之二第3款的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。其二，行为人在成立帮助信息网络犯罪活动罪的同时可能构成其他犯罪的正犯。如，行为人明知他人将实施网络虚假广告犯罪，而为其提供虚假广告推广帮助的，其行为也可能同时构成刑法第222条虚假广告罪的正犯行为。当该广告推广行为同时满足帮助信息网络犯罪活动罪的“情节严重”标准和虚假广告罪的入罪标准时，此时该行为也符合刑法第287条之二第3款规定的情形，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

关于第二个问题，应当区分两种不同情况加以分析：其一，若行为人在实施帮助信息网络犯罪活动的不法行为后又实施其所帮助的网络犯罪之外的其他犯罪行为，则应根据行为人所分别触犯的罪名数罪并罚。如，行为人为他人实施网络诈骗犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助后，又在他人网络诈骗既遂之后利用信息网络帮助他人掩饰、隐瞒犯罪所得。此时，行为人实施了两个犯罪行为，分别构成帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。虽然行为人利用信息网络帮助他人掩饰、隐瞒犯罪所得的行为也属于利用信息网络实施犯罪的行为，但是该犯罪行为的实施与行为人前面的帮助行为并不具有因果关系。在此情形下，对有关行为应当分别以帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪加以定性，数罪并罚。其二，如果行为人在实施了“帮助信息网络犯罪活动性质”的行为后又实施了下游网络犯罪行为，则仅需根据行为人所犯下游犯罪的罪名定罪处罚。因为，刑法第287条之二明确规定，只有在明知他人利用信息网络实施犯罪的情形下，行为人提供相关帮助的行为才可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。可见，“明知他人利用信息网络实施犯罪”不包括明知自己利用信息网络实施犯罪的情形。此时，行为人为自己实施后续网络犯罪而预先准备的技术支持、广告推广、支付结算等不符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，充其量只能将行为人的相关“帮助行为”视为其下游犯罪的准备过程，对行为人按照下游网络犯罪的有关罪名定罪处罚即可。

（作者分别为华东政法大学刑事法学院教授刘宪权、博士研究生王哲。）